Essa foi a conclusão alcançada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que na quarta-feira (9/6) deu provimento ao recurso especial da defesa para afastar a majoração da pena promovida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo contra réu primário pego com 239 g de cocaína e 73 g de maconha.
A natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, só pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.
Essa foi a conclusão alcançada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que na quarta-feira (9/6) deu provimento ao recurso especial da defesa para afastar a majoração da pena promovida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo contra réu primário pego com 239 g de cocaína e 73 g de maconha.
Em primeiro grau, o juízo aplicou o redutor do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e fixou pena de 1 ano e 8 meses, a menor possível. Na apelação, o TJ-SP usou a quantidade e natureza das drogas para aumentar a pena base e, após, para também concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, o que afasta a aplicação do redutor. A pena final foi de 5 anos.
A consequência direta é mandar para cadeia um réu primário pego com quantidade de drogas que não o caracteriza como traficante habitual. Acima de 5 anos de pena, o regime inicial é, em regra, o semiaberto, embora não raro o TJ-SP aplique o fechado. Se a pena ficasse em 1 ano e 8 meses, geraria regime aberto, com possível substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Tendo em vista esse efeito e o número de recursos sobre o tema, o relator, ministro João Otávio de Noronha, propôs à 3ª Seção um alinhamento da jurisprudência do STJ à tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a natureza e a quantidade de entorpecente apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases da dosimetria.
A decisão foi unânime, mas os debates indicaram que há a possibilidade de, a depender do caso concreto, o entendimento não ser aplicado devido a situação excepcionalíssima.
Válvula de escape
O ministro Rogerio Schietti, que é crítico dessa jurisprudência que considera bis in idem (dupla valoração) o uso da quantidade e natureza de drogas em dois momentos da dosimetria, foi quem primeiro chamou a atenção para a hipótese de, excepcionalmente, esse entendimento não ser aplicado.
É o caso de uma situação hipotética em que um réu primário e com bons antecedentes seja pego com uma quantidade de drogas tão absurda que, sem caracterizá-lo como mula, indique ele está devidamente inserido na criminalidade. “Vamos aplicar a pena de 1 ano e 8 meses?”, indagou. Outros ministros se sensibilizaram com a discussão.
“Se a gente colocar [uma exceção à regra] aqui, eles vão sair usando”, disse o ministro Noronha. Explicou que a intenção do precedente é lançar um sinal para que os tribunais não generalizem esse enquadramento de quem tem drogas de diferentes naturezas ou determinadas quantidades como integrante de organização criminosa. “Isso vem sendo combatido no Supremo”, ressaltou.
Desembargador convocado na 3ª Seção,
Olindo Menezes afirmou que essa situação é recorrente nos julgamentos criminais da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Por isso, o precedente “não pode deixar válvulas [de escape] muito grandes, senão não vai ser aplicado”. “O voto é uma tentativa de definir bastante um assunto controverso”, elogiou.
Casos e casos
Para o ministro João Otávio de Noronha, o legislador não quantificou grande ou pequena quantidade de drogas suficiente para impedir a aplicação do benefício do tráfico privilegiado porque o objetivo foi de impedir que o réu primário continuasse no tráfico. “Reduz-se a pena para que ele não entre numa organização criminosa, para que não continue no crime”, apontou.
Uma vez reincidente, essa condição por si só já é suficiente para impedir a incidência do redutor de pena. “Não acredito que, por um primeiro ato, podemos considerar que alguém é traficante profissional, de modo geral. Claro, há casos e casos. Mas aí é a peculiaridade de cada caso”, acrescentou.
Em seu voto, o relator destaca que o caso julgado é de tal simplicidade que permite observar o que define como “perversidade da alternativa que vem sendo conferindo aos julgadores quando lhes é autorizado a transferência dos mencionados elementos [natureza e quantidade de drogas] para a terceira fase da dosimetria”.
O artigo 42 da Lei de Drogas impõe que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
E o artigo 59 do Código Penal indica que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Logo, quantidade e natureza de drogas não podem ser reservados para serem usados na terceira fase da dosimetria, para negar a aplicação do redutor, pois não é a previsão do legislador.
REsp 1.887.511
